律师说法》妻负气离家 却穿性感细肩睡衣和男房客同居...

新北市林姓包租婆去年初和丈夫吵架后离家，丈夫意外从出租套房的走道监视器，发现录下妻子穿细肩带睡衣，自顏姓男房客房间走出，夫遂怒告两人通奸。林女与顏男两人坦承同居约2周，却否认嘿咻，坚称「女睡床，男睡地板」，虽说法离奇，但检方考量全案欠缺体液DNA等性行为铁证，目前仍予不起诉。

●●法律评析●●

透过这则新闻，有几个部分值得提出来评析并与民眾分享：

一、通奸罪之成立：

刑法239条规定：「有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。」

本罪所保护的法益，乃男女婚姻家庭的美满(我国尚不承认同性婚)，故所谓「与人通奸」，只有在通奸者与相奸者互为异性的时候才会构成。不过，虽然同性间不会构成通奸，但还是会有民事上「侵害配偶权」的问题，夫或妻仍可以透过民事，对与配偶同性的小三来求偿。

而所谓「通奸」，实务普遍认为，必须双方性器官有接触才算，如果只是口交、爱抚等，都不成立通奸罪。不过，纵使这些亲密举动不成立刑法上通奸罪，配偶还是有机会请律师协助，透过民事诉讼，向小三主张「侵害配偶权之损害赔偿」。(少部分法官则认为通奸的定义应该和「性交」等同，只要以性器官或性器官以外身体部位、物品，进入或接触他人之性器官、肛门或口腔都算，而且社会大眾观念认为口交也侵犯夫妻互负忠诚义务，应构成通奸罪)

二、通奸罪是很特别的告诉乃论之罪：

本来告诉乃论之罪会有「告诉、撤回告诉不可分」的适用，也就是对共犯其中一个人提告或撤告，效力会及于其他共犯。而本罪虽然也是告诉乃论之罪，但特别的是，刑事诉讼法就本罪另有特别规定，如果是「对配偶撤回告诉」，其撤回告诉的效力不会及于另外的相奸人，等同只对相奸人提告，简单白话来讲就是：「可以只针对小三进行本罪之诉追」。刑事诉讼法的特别规定，其目的是给夫妻间可以破镜重圆的机会，同时又可以制裁破坏家庭美满的第三者。但，事实上本条罪究竟有无存在的必要？家庭美满真的可以用刑法来保护吗？是有争议的。然不在本文的讨论范围内，只点到为止。

三、是否不被採集到体液或DNA，就不会成立本罪？

按照这则新闻来看，检方考量全案欠缺体液DNA等性行为铁证，予以不起诉，乍看起来好像只要欠缺「关键证据」，两人随便编个理由就没事，但事实上不是这样的。通奸案件本来就很难「抓奸在床」，未必每个案件都有直接证据可以证明通奸事实，所以事实上，如果检方能掌握一定的「情况证据」，例如日记、情书、床单、脸书或Line的对话纪录、电子邮件、录音带、电话通话记录、出游照片，甚至透过行车纪录器录到出轨男女嘿咻声音、谈论性事感受等等内容时，这些都是很强的「间接证据」，检方还是会依照这些证据予以起诉的。

既然现行法令还存在通奸罪，民眾还是应以夫妻关系至上，对自己的另一半忠贞，以免吃上通奸罪的处罚。

(中时电子报)