律师说法》上网拍卖珍藏言情漫画书 被警察查水表了

臺中市吴姓男子把珍藏多年的9本色情漫画刊物上网拍卖，却被警察买下法办。台中地检署依刑法的公然贩卖陈列猥亵物罪，以及儿童及少年性剥削防制条例的散布贩售陈列儿童或少年性交猥亵图画罪起诉。一审台中地院认为，吴男透过露天拍卖的「成人专区」贩售，已採取不让未成年男女观赏购买的适当安全隔绝措施，据此判决无罪；后检方上诉二审，二审台中高分院却认为吴男卖色情书刊虽不构成刑法贩售陈列猥亵物之罪，然而9本色情漫画中有2本漫画具男女学生猥亵图画，构成儿童及少年性剥削防制条例第38条，贩售陈列儿童或少年性交猥亵图画罪，据此撤销一审无罪判决，改判2个月有期徒刑。

●法律评析●

一、何谓「猥亵」？如何决定是否成立刑法上的「贩卖猥亵物品罪」？

刑法第235条第1项规定：「散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三万元以下罚金。」而本条所处罚的「猥亵出版品」应如何定义？释字第407号认为，是指一切在客观上，足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍于社会风化的出版品，至于猥亵出版品与艺术性、医学性、教育性等出版品的区别，应就出版品整体特性及其目的为观察，视其是否有碍于社会风化。社会风化并非一成不变，而是会随社会发展、风俗变异而有所不同，所以猥亵和艺术其实仅有一线之隔，两者区别的标准是流动的，要看当时社会大眾的接受度。

然而释字第407号对于猥亵出版品的定义，仍属抽象，大法官在之后的释字第617号对于猥亵出版品做出更具体的解释，其认为刑法第235条处罚的猥亵出版品，大致上分为两类，一类为「含有暴力、性虐待或人兽性交等，而无艺术性、医学性或教育性价值的猥亵资讯或物品」，另一类为「其他客观上足以刺激或满足性欲，而令一般人感觉不堪呈现于眾或不能忍受而排拒之猥亵资讯或物品，且未採取适当安全隔绝措施而传布，使一般人得以见闻」。释字第617号认为刑法第235条处罚的范围仅限为上述两类，处罚目的是为了「维护多数人的道德感情及社会风化」，目的尚属正当，处罚范围亦未过大，所以刑法第235条之规定仍属合宪。

本则新闻中的吴男在露天拍卖的「成人专区」贩售色情漫画刊物的行为，因其贩卖的色情漫画刊物的内容，并未含有暴力、性虐待或人兽性交，但其属于其他客观上足以刺激或满足性欲，而令一般人感觉不堪呈现于眾或不能忍受而排拒之猥亵出版品，所以吴男是否成立刑法第235条贩卖猥亵物品罪，应视其是否有採取适当安全隔绝措施而贩卖。无论是一审或二审的法官，皆认为吴男已採取适当安全隔绝措施，因露天拍卖的会员若要进入成人专区，购买吴男的色情漫画刊物，须点选「我已满18岁」才能进入，此点选行为即是释字第617号中所言的适当安全隔绝措施，所以不成立刑法第235条贩卖猥亵物品罪。

二、本则新闻评析

根据前述，既然二审法官认为吴男不成立刑法第235条贩卖猥亵物品罪，为何二审会撤销一审无罪判决，改判2个月有期徒刑？

二审主要是根据儿童及少年性剥削防制条例第38条改判，该条规定贩卖儿童或少年为性交、猥亵行为的图画，处三年以下有期徒刑，得併科新臺币五百万元以下罚金。二审法官认为吴男贩卖的9本漫画刊物，其中2本有少男少女裸露猥亵图画及对话，漫画内容虽是虚构，仍然属于少年猥亵行为的图画，又基于「特别法优于普通法原则」，吴男的贩卖行为虽然不成立刑法的贩卖猥亵物品罪，但因贩卖涉及少年猥亵行为的图画，所以成立儿童及少年性剥削防制条例的「贩售陈列儿童或少年性交猥亵图画罪」。由此可知，只要猥亵出版品中具备儿童或少年猥亵行为的内容，就算有适当安全隔绝措施，仍然须担负刑事责任。

三、本则新闻之延伸思考

另有不同意见认为，释字第617号以「维护多数人的道德感情及社会风化」作为限制人民散布猥亵性言论的正当目的，已与释字第617号解释文中所言；「宪法保障人民的言论及出版自由，应包括对少数性文化族群依其性道德感情与对社会风化的认知，而形成的性言论表现或性资讯」自相矛盾。不同意见认为，限制性资讯与性言论是为维护「人不得为性权利客体的性价值观」，所谓应该禁止传布、管制的性资讯，应是传播对于建立性自主权有害的资讯，如果不是属于这种资讯，尤其是宣扬人应为性权利/力主体的资讯，就没有禁止的理由，举例来说，限制「含有暴力、性虐待或人兽性交等，而无艺术性、医学性或教育性价值的猥亵资讯或物品」传布，即是因为其是「以人为性权利客体的性价值观」。

另外，不同意见认为管制性资讯与性言论，实际上没有採取刑罚手段的必要。然而究竟在行政管制手段与刑罚手段之间应如何选择？举例说明：以杀人为例，防止杀人，可以有什么手段呢？加强教育？在每个人身边安置一个警察？设置遥控器或监视器？这些避免杀人的管制手段，未必全部不可能做到，但是杀人行为发生的可能性根本无从预测，全面性的管制非常难以做到，因此设立一个刑罚的规定，宣示全面性的禁止，是一个必要而有效的手段。反观散布有害性资讯与性言论，如果不广为传布，没有危险可言，无须管制；如果广为传布，有流通管道，就有管制方法，以行政手段管制，能防范于未然。如以刑罚手段制裁，总在犯罪事实发生之后，缓不济急。虽然刑罚规定也有事前教育的一般预防效果，但是比起行政手段的立即介入干预，防范效果相差太多。尤其在行政诉讼法将司法救济程序周备之后，诉讼权人获得相同的保障，行政管制手段对于保护法益，比刑罚手段更积极而有效(节录自释字第617号解释林玉秀大法官不同意见书)。

(中时电子报)